סוחר או משקיע בניירות ערך - חוזר מס הכנסה שיצא לאחרונה המקל לעומת הפסיקה, אך כולל פוטנציאל סיכון לשלילת 15 אחוז מס 

ההבחנה בין סוחר לבין משקיע בני"ע - לה השלכות מס משמעותיות - עומדת, מזה שנים, במרכז השיח הפיסקלי: הן ברמה הפרקטית לכל מי ששולח ידו בתחום שוק ההון, והן במישור הדיון האקדמי. עמימות ההבחנה והקלות הבלתי נסבלת שבמעבר ממעמד של "משקיע" ל"סוחר" (או ההיפך) שימשו כר פורה לעימותים בין רשויות המס לנישומים והיו לרעה חולה משום שיצרו חוסר וודאות, הרתיעו משקיעים פוטנציאליים ודיכאו פעילות בשוק ההון.
לאחרונה הגיעו מים עד נפש. נציבות מס הכנסה פירסמה הנחיות חדשות (חוזר מס' 13/2004) אשר מתיימרות להסיר את העננה האופפת תחום "אפור" זה. החוזר מציב לראשונה עמדה פרקטית-רשמית של רשויות המס בסוגיה סבוכה זו תוך קביעת מבחני עזר לשאלה אימתי תיחשב הכנסה מני"ע כהכנסה הונית עליה חלים שיעורי מס מופחתים (10%, 15% או 25%), ואימתי תיחשב ההכנסה כהכנסה פירותית עליה יחול שיעור המס הרגיל של הנישום (49% ליחיד או 35% לחברה).
הגם שיוזמת הנציבות רצופה בכוונות טובות אין להתעלם מהקשיים הגלומים בה. קשיים אלה מקורם בסטיות שבין עמדת רשויות המס, כפי שמובעת בחוזר, לבין פסיקת בתי המשפט. נביא מספר דוגמאות להמחשת דברינו.
- לפי עמדת רשויות המס בחוזר, הדיוט המשקיע בני"ע ונעזר במומחה (ברוקר/בנק/יועץ השקעות) לא יהפוך, בשל כך בלבד, ממשקיע הוני לסוחר. לפי עמדת ביהמ"ש, לעומת זאת, "בקיאות שילוחית" עשויה בהחלט להעיד על קיומו של עסק (מזרחי; אלמור).
- לפי חוזר מס הכנסה קיומם של מנגנון, צוות עובדים, מקום עבודה קבוע, מערך רישומי ותיעוד מסודר יש בהם כדי להעיד על קיומו של עסק. הפסיקה, מנגד, רוקנה את "מבחן הארגון" מתוכן בקבעה כי אין לו כל נפקות מהותית כאשר מדובר בני"ע (מזרחי).
- החוזר קובע מפורשות כי הכנסה מעסקה עתידית המיועדת להגן על השקעה הונית בני"ע שאינה מגיעה לכדי עסק (גידור סיכונים) תיחשב הכנסה הונית. בפסיקה, לעומת זאת, נקבע כי עסקאות עתידיות הן באופיין עסקאות ספקולטיביות, שהסיכון ואי הוודאות מהווים מרכיב אינהרנטי בהן - ולכן מאפיינות בדרך כלל עסק (ברנר).
פערים אלו ואחרים מערערים את המצע המשפטי שניסו רשויות המס לייצב תחת רגלי המשקיעים בשוק ההון. חוסר הקוהרנטיות בין הנחיות החוזר לבין הפסיקה עתיד להנציח את תחושת הבלבול וחוסר הוודאות. ואולם, מצב זה עשוי לשחק לטובת הנישומים. מצד אחד, יש להניח כי רשויות המס יתקשו לפעול בניגוד להנחיות שפרסמו. מנגד, יש לצפות כי נישומים אשר מוצאים עצמם נפגעים מהנחיות החוזר - למשל, נישומים אשר ספגו הפסדים בשוק ההון ומבקשים לסווגם כהפסדים עסקיים ולקזזם מול רווחים ממקורות אחרים (אך לאור החוזר מסווגים כהפסדי הון) - יטענו לאי תחולת החוזר ולהחלת מבחני הפסיקה בעניינם !